Se prémunir contre les risques liés à l’emploi
Discrimination, harcèlement moral et sexuel, licenciement sans cause réelle et sérieuse ou abusif sont le lot quotidien des conseils de prud’hommes et deviennent un vrai problème pour les ESSMS. Les contentieux sont fréquents et les dommages-intérêts octroyés aux plaignants augmentent, ce qui peut compromettre sérieusement l’équilibre financier des structures. Enfin, les obligations en matière de sécurité et de prévention deviennent de plus en plus lourdes et difficiles à mettre en œuvre, rendant les structures plus fragiles face au risque de mise en cause par les salariés. Les situations sont tendues et la mise en cause soudaine pour violation sociale importante peut faire basculer votre établissement dans une procédure collective (notamment après déclenchement de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes). Vous savez que les provisions pour contentieux prud’homaux doivent être inscrites dans le bilan annuel dans le compte de résultat Compte 6815 : Dotations aux provisions d’exploitation.
Extrait de « Assurer un établissement social ou médico-social »
Qu’est-ce que le risque social ou risque employeur ?
Les différentes responsabilités encourues par l’établissement en sa qualité d’employeur dans le cadre de ses relations et de ses obligations vis-à-vis de ses salariés, stagiaires et candidats à l’embauche peuvent être les suivantes, à la suite, notamment :
– de discrimination : égalité professionnelle, égalité de traitement (discriminations sexuelles, religieuses, syndicales, diversité, handicap…) ;
– de harcèlement ou de mal-être au travail : harcèlement sexuel, harcèlement moral, stress professionnel, anxiété, angoisse, détresse, épuisement professionnel, burn-out, incivilités dans l’établissement… ;
– d’une rupture du contrat de travail.
Il est désormais illusoire de penser pouvoir maîtriser en permanence tous ces enjeux et toutes les dimensions du droit du travail au sein d’une seule fonction RH, notamment pour les ESSMS ne pouvant se permettre de disposer de toutes les expertises spécifiques face à un cadre légal et jurisprudentiel complexe qui ne cesse d’évoluer. La jurisprudence n’hésite plus à faire le rapprochement entre certaines formes de management et le harcèlement moral, y compris au sein des ESSMS. La Cour de cassation a ainsi approuvé le licenciement pour faute grave d’un directeur de structure pour personnes handicapées qui, sous prétexte de veiller au bon suivi des projets personnalisés des usagers, soumettait ses collaborateurs à des cadences intenables et à des pressions psychologiques (C. cass., soc., 8 juin 2017, n° 16-10463). Dans une autre affaire, un directeur de MECS a été licencié notamment en raison de son « style de commandement centralisé, avec des procédures de contrôle considérées comme autoritaires et tatillonnes par ses subordonnés » (C. cass., soc., 31 mai 2017, n° 15-19425).
En France, un licenciement sur quatre est contesté et plus d’un salarié sur deux obtient gain de cause devant les juridictions prud’ho- males. Le Défenseur des droits, autorité indépendante notamment en charge de la lutte contre les discriminations, est doté de pouvoirs d’investigation très étendus et peut également saisir les tribunaux s’il le juge nécessaire.
Les montants de dommages-intérêts se limitent rarement aux minima légaux. Ainsi, en France, le coût afférent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse peut aller jusqu’à 36 mois de salaire du plaignant, bien au-delà du minimum légal de 6 mois. En ce qui concerne la nullité des licenciements, en cas notamment de harcèlement ou de discrimination, il n’est plus rare de voir des condamnations de plus de 100 000 €, et seulement pour la partie relative aux dommages-intérêts.
Les problématiques sociales peuvent durablement porter atteinte à l’image de votre établissement ou de votre service. Une mauvaise réputation de votre ESSMS affecte non seulement son environnement, sa croissance, ses relations avec les financeurs et avec les politiques mais également son attrait à l’égard de nouveaux partenaires ou de futurs collaborateurs (agents de direction, travailleurs sociaux).
Enfin, le contrat « Risque employeur » révèle d’autant plus son utilité dans un contexte de mise sous tension des organisations tel que celui, certes exceptionnel, lié à l’épidémie de Covid-19. Nombre d’employeurs sont en effet exposés au risque d’être attaqués en justice pour, notamment, avoir licencié un salarié ayant exercé son droit de retrait car il s’estimait mis en danger.
Qu’est-ce que le contrat d’assurances « risques liés à l’emploi » ?
C’est une assurance (nouvelle) qui se classe parmi la couverture des « risques financiers ». Elle est pratiquée par un nombre réduit d’acteurs en Europe et s’avère redoutablement efficace en cas de conflit individuel ou, pire, de mise en cause collective par plusieurs salariés.
Si votre établissement ou votre service répond aux critères d’éligibilité définis par la société d’assurances parmi lesquels, en général, un budget inférieur à 200 millions d’euros et un effectif annuel consolidé inférieur à 5 000 salariés (travailleurs sociaux et administratifs) mais aussi un passif social acceptable en matière d’acceptation du risque, vous pourrez alors accéder, moyennant quelques milliers d’euros pour les organismes de taille moyenne et quelques dizaines de milliers d’euros pour les gros ESSMS, à une sécurité financière inégalée et à un confort psychologique de tous les instants.
Qui bénéficie de la protection contre le risque ?
– Le souscripteur et tous ses établissements et services ;
– Les dirigeants personnes physiques, salariés ou non ;
– L’encadrement et les autres salariés quel que soit leur statut.
Quel risque est pris en charge ?
Toute violation, réelle ou alléguée, de la réglementation applicable aux relations du travail, soit une définition très large et non exhaustive des risques couverts.
Qui peut faire la réclamation ?
– Les salariés, les postulants à l’emploi, les dirigeants.
– Les tiers (usagers ou fournisseurs de l’ESSMS) invoquant un harcèlement ou une discrimination.
– Tout(e) organisme, association ou autorité administrative ayant intérêt à agir (le Défenseur des droits, la CNIL, une organisation syndicale…).
Qu’est-ce qui est couvert ?
– Les dommages-intérêts.
– Les frais de défense au civil, au pénal, devant les autorités administratives.
– Les frais additionnels liés à l’atteinte à la réputation, au besoin d’enquêteur privé, au remplacement éventuel d’un dirigeant de droit, au soutien psychologique et une aide à la médiation.
Quels sont les franchises supportées et le délai de carence applicable ?
En général, un délai de carence de 90 jours est applicable, uniquement à compter de la prise d’effet des garanties du contrat initial, pour toutes les réclamations, quels que soient leurs fondements.
Les franchises s’appliquent uniquement en cas de mise en cause de l’employeur au titre d’une rupture abusive d’un contrat de travail (par exemple : licenciement sans cause réelle et sérieuse, licenciement nul ou abusif…).
Ces franchises vont en général de 5 000 € à 15 000 € par sinistre, selon la rémunération et parfois le statut du salarié en cause (cadre ou non cadre).
En général, il n’y a pas de franchise pour une réclamation après harcèlement.
En général, il n’y a pas de franchise pour une réclamation après discrimination.
Exemple de remboursement risque lié à l’emploi
Les conséquences pécuniaires : Le greffier en chef vous convoque à l’audience du Mardi 27 octobre 2020 à 16h30, en Section encadrement au conseil des prud’hommes
En dernier ressort, l’assureur a payé pour ce dossier 78 290 € contre une réclamation en dommages et intérêts initiale de 155 000 €. En outre, l’assureur a payé 12 114 € de frais de défense.
L’ESSMS a supporté pour sa part une franchise de 9 114 € dans ce dossier.
A noter
L’une des ordonnances du 22 septembre 2017 réformant le code du travail a mis en place un plafonnement des indemnités accordées en cas de licenciement abusif, dispositif parfois appelé « barème Macron ». Cette réforme n’a pas entraîné d’augmentation ni de baisse de prime significative concernant le contrat employeur. Très contestée, sa mise en œuvre reste délicate. En effet, afin de ne pas limiter les dommages et intérêts aux montants du barème Macron, les avocats sont de plus en plus imaginatifs et n’hésitent pas à évoquer le harcèlement ou la discrimination. Les montants réclamés par les avocats peuvent être très conséquents. D’où l’intérêt d’avoir souscrit un contrat employeur.
Le mécanisme est le suivant. En cas de licenciement injustifié ou abusif et si l’employeur ou le salarié refuse la réintégration proposée par le tribunal, celui-ci doit désormais octroyer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse encadrée par des montants minimaux et maximaux déterminés par année d’ancienneté. Ces montants sont fixés par un barème, reproduit ci-dessous, que le juge est dans l’obligation de respecter et qui s’applique à tous les salariés et toutes les entreprises, quel que soit leur effectif.
Moins favorable que l’ancien régime, ce barème ne s’applique pas aux :
- licenciements notifiés avant le 23 septembre 2017 ;
- licenciements nuls. Il s’agit des cas visés par l’article L. 1235-3-1 modifié du code du travail, soit :
- la violation d’une liberté fondamentale, entendue comme une atteinte au droit de grève, au droit d’ester en justice ou à la liberté syndicale,
- des faits de harcèlement moral ou sexuel,
- un licenciement discriminatoire,
- un licenciement faisant suite à l’action en justice du salarié en matière d’égalité professionnelle,
- un licenciement faisant suite à la dénonciation par le salarié de crimes et délits,
- l’exercice d’un mandat par un salarié protégé,
- la protection attachée au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.
Dans ces cas-là, le salarié a droit à une indemnité d’au moins 6 mois de salaire, sans qu’aucun plafond ne soit prévu.
Pour évaluer le montant de l’indemnité pour licenciement abusif à octroyer au salarié, le juge peut, le cas échéant, « tenir compte des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture, à l’exception de l’indemnité de licenciement mentionnée à l’article L. 1234-9 » (C. trav., art. L. 1235-3). Autrement dit, le juge a la faculté de fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié en fonction de l’indemnité conventionnelle ou contractuelle de licenciement qui aura été versée à ce dernier, mais pas en fonction de l’indemnité légale de licenciement.
Exemples de sinistres « employeur »
Exemple n° 1 : assignation aux prud’hommes
Descriptif : un salarié licencié assigne son employeur aux prud’hommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Intervention de l’assurance pour :
– prise en charge des frais de défense ;
– couverture des dommages et intérêts.
Exemple n° 2 : harcèlement sexuel
Descriptif : un dirigeant est mis en cause pour harcèlement sexuel par l’une de ses collaboratrices. Il est convoqué au tribunal correctionnel pour s’expliquer.
Intervention de l’assurance pour :
– prise en charge des frais de défense du dirigeant pour être assisté lors de son audition puis pendant l’ensemble de la procédure pénale ;
– couverture des éventuels dommages et intérêts auxquels le dirigeant pourrait être condamné au civil ;
– prise en charge des frais de défense et des dommages et intérêts auxquels l’employeur serait condamné (sous réserve d’absence de faute intentionnelle).
Exemple n° 3 : the social network
Descriptif : un salarié se plaint sur les réseaux sociaux des méthodes de gestion des ressources humaines de sa structure, diffamant nommément son directeur. Des collaborateurs de cet établissement, connectés sur les réseaux sociaux avec ce salarié, remontent le sujet à la direction des ressources humaines (DRH).
Intervention de l’assurance pour :
– mise en œuvre de la garantie « violation sociale sur inter- net » ;
– soutien psychologique au profit du directeur victime de la violation sociale sur internet commise par le salarié ;
– atteinte à l’e-réputation.
Exemple n° 4 : suicide
Descriptif : une salariée se suicide sur son lieu de travail. La gendarmerie demande à entendre le responsable de la per- sonne, le DRH et le dirigeant de la structure dans le cadre d’une convocation.
Intervention de l’assurance pour la garantie des dommages et intérêts en cas de faute inexcusable de l’employeur si un harcèlement est à l’origine du suicide.
Exemple n° 5 : le handicap
Descriptif : un salarié est victime d’un accident pendant ses horaires de travail et se blesse gravement. Il se voit reconnaître un taux d’invalidité de plus de 30 % et ne peut pas reprendre son ancien travail. Son employeur, qui ne peut pas lui proposer de poste correspondant à son handicap, le licencie. Le salarié assigne son employeur pour faute inexcusable et licenciement abusif.
Intervention de l’assurance pour :
– prise en charge des frais de défense de la structure ;
– couverture des dommages et intérêts en cas de condamnation de la structure pour licenciement abusif.
Bon à savoir
Un licenciement n’est pas considéré comme du passé connu au sens du contrat « Risque employeur ».
Le contrat employeur interviendra soit en complément du contrat de responsabilité civile en cas de faute inexcusable, soit à la place du contrat de RC si cette garantie venait à faire défaut.
Il est fortement recommandé de souscrire à la fois un contrat de protection juridique professionnelle et un contrat « Risque employeur ». Le contrat de protection juridique interviendra en premier rang et en complément (prise en charge des frais de défense) du contrat « Risque employeur ».
A propos de l’auteur
Marion Emmerich-Ropiteau, est Directrice Générale Plenita et auteure de « Assurer un établissement social ou médico-social », publié aux Editions DIRECTIONS « ESF ».
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